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Apesar de já estarem com os dias contados, tendo em vista a sua extinção em 31 de dezembro de 2026, o PIS e a Cofins seguem no centro das discussões tributárias quando o assunto é a apropriação de créditos oriundos do regime não-cumulativo de apuração.
Conforme amplamente divulgado pela impressa especializada nos últimos dias, foram editados diversos verbetes de súmula pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) com o objetivo de consolidar o entendimento sobre temas de litígio constante entre as autoridades fiscais e os contribuintes e, ao que aqui nos importa, duas delas merecem especial atenção:
Como se vê, não se trata de discussões novas, pelo contrário, ambos os temas são, há muito, objetos de debates entre o fisco federal e os contribuintes.
Sem aqui nos atermos detalhadamente aos aspectos legais que regem as matérias e ao curioso anacronismo constante da “Súmula 231” ao trazer menção ao já extinto “Dacon”, é importante observarmos que ambos os temas têm origem no direito constitucional dos contribuintes quanto ao aproveitamento de créditos decorrentes da não-cumulatividade determinado pelo artigo 195, §12 da CF e, partindo-se deste ponto, faremos brevíssima análise crítica acerca dos verbetes acima reproduzidos.
Quanto à “Súmula 231”, trata-se, a nosso ver, de uma tentativa de embaraçar e burocratizar o direito de o contribuinte se apropriar de créditos extemporâneos das contribuições em comento.
Em que pese não se esteja atacando o direito ao crédito em si, a exigência de retificação de obrigações acessórias do período a que se refira o crédito como condição determinante à validade de tais compensações nos parece ser ilegal, na medida em que a legislação de regência do PIS e da Cofins (parágrafo 4º, artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03) determina que “o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo feito nos meses subsequentes” e não traz qualquer limitação ou exigência adicional a tal aproveitamento.
Vale observar, inclusive, que este é (ou era) o entendimento dominante no Carf nos últimos anos, havendo inúmeros acórdãos no sentido de que a retificação da obrigação acessória ou o registro dos valores na apuração do período em que se identificou o crédito extemporâneo trate-se, em verdade, de procedimentos alternativos à livre escolha do contribuinte.
Quanto à “Súmula 234”, por sua vez, quer nos parecer tratar-se de vedação inconstitucional ao crédito das contribuições em comento aos contribuintes do setor de comércio, uma vez que (i) ataca diretamente o princípio da isonomia tributária previsto no artigo 150, II da CF e (ii) representa delimitação flagrantemente superior àquela contida no parágrafo 12, artigo 195 da CF, que determina que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições (…) serão não-cumulativas”.
Especificamente quanto ao item (ii) do parágrafo acima, é cristalino afirmar que, uma vez definido se o setor da atividade econômica estará, ou não, inserido no regime não-cumulativo de apuração, não poderia o legislador ou administração pública regular ou restringir a aplicação de mencionado regime de apuração.
Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) – muito embora não tenha tratado especificamente da questão relativa aos “insumos” de , por entender tratar-se de matéria infraconstitucional – deixou claro quando da definição do Tema 756 que a aplicação do regime constitucional da não cumulatividade deverá sempre observar os demais princípios igualmente insculpidos na Carta Magna, em especial os da “isonomia” e da “livre concorrência”:
“ I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e Cofins e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.”
É bem verdade que o inciso II, artigo 3º das Lei nº 10.637/02 e 10.833/03 – por um deslize, a nosso ver, em suas redações por parte legislador – apenas menciona as atividades de produção de bens e de prestação de serviços como elegíveis aos créditos sobre “insumos” aplicados na operação, porém, pelos motivos acima apresentados, tal aparente limitação já havia sido superada tanto pelo Carf quanto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em diversas situações e norteados pela orientação de análise individual caso-a-caso”, especialmente após o julgamento do Resp 1.221.170-PR, garantiram créditos sobre insumos diversos a contribuintes exatamente do setor do comércio.
É por estas razões que, de forma breve e objetiva, somos da opinião de que tais verbetes de súmula recém editados pelo Carf merecem serem revisados e, consequentemente, retificados ou mesmo cancelados com o objetivo único de se evitar mais judicialização sobre o tema e trazer maior segurança jurídica sobre a matéria.
Rodolfo Scudeze Einsfeld